argomento: Consob - DIRITTO COMMERCIALE

Comunicazione Consob n. 0106341 

 Vivendi S.A. esercita il controllo di fatto su Telecom Italia s.p.a. ai sensi dell’art. 2359, primo comma, n. 2, c.c., dell’art. 93 TUF, nonché ai sensi del Regolamento Consob in materia di operazioni con parti correlate, adottato con delibera 17221/2010 e s.m.: è questa la conclusione a cui Consob è pervenuta nella Comunicazione del 13 settembre 2017.

L’accertata sussistenza di un controllo da parte di Vivendi S.A. su TIM s.p.a. si fonda su un’articolata analisi, fattuale e giuridica, che prende le mosse dalle considerazioni, in tema di controllo di fatto e di diritto, ai sensi dell’art. 2359 c.c. e dell’art. 93 TUF, contenute in un proprio “precedente”, ovvero la Comunicazione Consob n. DEM/3074183 del 13 novembre 2003, avente ad oggetto i rapporti all’epoca intercorrenti tra Pirelli s.p.a., Olimpia s.p.a. e Olivetti s.p.a. (ora TIM).

La Consob, poiché la Comunicazione del 2003 non conteneva riferimenti alle dinamiche relative al voto di lista – in quanto l’istituto fu introdotto nel TUF successivamente, con la c.d. Legge di Risparmio del 2005 – la Consob si sofferma sullo specifico profilo, mettendo in evidenza come: “il meccanismo del voto di lista - in una società con la maggioranza del capitale costituita da flottante e in possesso di investitori istituzionali o retail, con un forte distacco tra il socio di maggioranza relativa e l’eventuale secondo azionista con una partecipazione rilevante - possa far ritenere con ragionevole certezza, al socio che dispone della partecipazione di maggioranza relativa, di ottenere voti sufficienti per nominare la maggioranza degli amministratori e, quindi, conseguire il risultato che caratterizza tipicamente l’esercizio di un’influenza dominante ai sensi dell’art. 2359, comma 1, n. 2), c.c..”.

La Commissione, preso atto della dichiarazione di Vivendi S.A. di esercitare su TIM s.p.a. l’attività di direzione e coordinamento, afferma poi che non è possibile esercitare un’attività di direzione e coordinamento su una società partecipata “senza disporre del controllo ex art. 2359 c.c. o del controllo rilevante ai fini del consolidamento di bilancio (…) a meno che non ci siano accordi contrattuali o clausole statutarie che impongano il coordinamento delle due imprese (...)”.

Anche sulla scorta di quanto sostenuto dalla dottrina, la Consob afferma che in assenza di contratti o clausole statutarie che vincolino una società alle direttive di un altro emittente, “l’esistenza di un rapporto di controllo è il presupposto necessario ma non sufficiente per l’esercizio di un’attività di direzione e coordinamento, occorre infatti un quid pluris rappresentato dall’effettivo esercizio di una direzione unitaria ossia da un’ingerenza nella gestione societaria che va al di là del mero esercizio delle prerogative sociali in assemblea”.

Poiché TIM s.p.a. non risulta vincolata da accordi contrattuali e da clausole statutarie alle direttive e al coordinamento di Vivendi S.A., la Commissione ritiene che si sia in presenza “della fattispecie della direzione e coordinamento in forza del controllo”: “Non è, infatti, possibile – afferma la Consob – imporre direttive se non si dispone della maggioranza dei componenti del CdA e, quindi, se non si è in grado di influire sulla gestione dell’emittente”.

Con specifico riferimento alla disciplina delle operazioni con parti correlate, la Commissione afferma che il rapporto di correlazione tra Vivendi S.A. e TIM s.p.a. deve essere ricondotto alla fattispecie di controllo contemplata nel regolamento Consob OPC, e precisamente sia il controllo “di fatto” ai sensi della lettera c) della definizione di cui all’Allegato 1 del Regolamento Consob OPC, che individua tale fattispecie nel “potere di nominare o revocare la maggioranza dei componenti del consiglio di amministrazione o dell’equivalente organo di governo societario, e il controllo dell’entità è detenuto da quel consiglio o organo”, sia la fattispecie di controllo di cui alla lettera d), che lo individua nel “potere di esercitare la maggioranza dei diritti di voto nelle sedute del consiglio di amministrazione”. La Commissione precisa, sul punto, che la definizione del Regolamento Consob OPC prevede ipotesi di controllo che prescindono dalle dinamiche assembleari di voto e che consistono nella possibilità di indirizzare in via esclusiva e unilaterale la gestione della società. Il controllo ai sensi del Regolamento Consob OPC si fonderebbe, quindi, non solo sul potere di determinare le deliberazioni assembleari, ma anche in via diretta sul “potere di determinare” le delibere del consiglio di amministrazione, organo a cui compete in via esclusiva la gestione della società (art. 2380-bis c.c.) e quindi le scelte sulle “politiche finanziarie e gestionali” dell’impresa, senza che a ciò possa ostare la presenza di una maggioranza di amministratori indipendenti nel CDA della società “controllata”. Conclusivamente  – affermala Consob – “La sussistenza del potere di esercitare la maggioranza dei diritti di voto in consiglio da parte di un socio non risulta infatti in alcun modo inficiata da tale circostanza”.