Lo scritto richiama la disciplina codicistica in tema di divieto di patto commissorio, illustrandone i principali problemi interpretativi ed in particolare la sua estensibilità ai trasferimenti a scopo di garanzia ed al lease - back.

  1. La disciplina codicistica L'art. 2744 c.c., collocato nell'ambito delle disposizioni generali dedicati alla responsabilità patrimoniale, prevede che "è nullo il patto col quale si conviene che, in mancanza del pagamento del credito nel termine fissato, la proprietà della cosa ipotecata o data in pegno passi al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell'ipoteca o del pegno".  A sua volta l'art. 1963 c.c., in tema di anticresi, prevede la nullità di qualunque patto, anche posteriore alla conclusione del contratto, con cui si conviene che la proprietà dell'immobile passi al creditore nel caso di mancato pagamento del debito. Il divieto del patto commissorio presenta numerosi problemi interpretativi: in primo luogo l'individuazione della ratio dello stesso ed inoltre il suo ambito di applicazione, nonché le conseguenze derivanti dalla violazione dello stesso. Sotto il profilo strutturale, come emerge chiaramente dal dettato normativo, il patto ha per oggetto il trasferimento della proprietà della cosa ipotecata o data in pegno sotto la condizione sospensiva del mancato pagamento del debito. Come è stato osservato, “il patto commissorio, secondo la definizione legislativa sopra ricordata, è dal punto di vista strutturale un'alienazione del diritto di proprietà subordinata alla condizione sospensiva dell'inadempimento del debitore e collegata ad un contratto costitutivo di una garanzia reale”[1]. Il fondamento del divieto di più immediata percezione è da ricercare nella possibile sproporzione tra il valore del bene trasferito in proprietà al creditore, sia pure sotto condizione del mancato pagamento del debito, e la misura del credito: in particolare, tramite tale operazione, potrebbero venire previsti interessi di carattere usurario. In un'altra prospettiva si è osservato come il patto commissorio verrebbe ad alterare la par condicio creditorum o costituire uno strumento di autotutela. Nessuna di tali opinioni pare del tutto soddisfacente, anche se la prima sembra essere quella maggiormente coerente con la liceità del patto marciano, di cui si dirà a breve [2]. Come sottolinea lo stesso legislatore, il patto vietato può essere sia contestuale sia successivo alla costituzione del diritto reale di garanzia. Il divieto pare da estendere anche al patto stipulato tra il creditore e un terzo, nonché a quello avente per oggetto non il trasferimento della proprietà, ma l’obbligo di trasferirla (tesi non incontrastata: v. DI PAOLO, op. cit., p. 310 s.; nel senso dell'estensione cfr. Cass., 28 giugno 2006, n. 14903, in Obbligazione e contratti, 2007, 261 con nota di GENNARI, per cui gli articoli 1963 e 2744 c.c., che sanciscono il divieto del patto commissorio, presuppongono il trasferimento della proprietà della cosa che ha formato oggetto di [continua..]