La Cassazione ha chiarito che il fallimento in estensione si applica anche alle società di capitali che partecipino, come soci illimitatamente responsabili, ad una società di fatto insolvente. Nella nota, dopo aver inquadrato il problema e ripercorso i passaggi salienti della motivazione, si cercherà di offrire alcuni spunti di riflessione in attesa della messa a punto del disegno di legge delega «per la riforma organica delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza».

1.      Il tema caldo dei rapporti di fatto e la sua correlazione con la teoria dell’apparenza Il tema dei rapporti di fatto continua a far discutere. All’ormai consolidata teoria sull’ “amministratore di fatto” (persona fisica)[1] si sono affiancate pronunce che hanno escluso la possibilità di attribuire la locuzione “de facto” qualora la carica gestoria sia rivestita da una persona giuridica, nonché ai direttori generali e ai sindaci, che potrebbero essere tali solo “di diritto”[2]. Adesso - dopo una serie di “no”[3] e un inaspettato “sì”[4] (al quale hanno fatto seguito successive aperture[5] e nuove chiusure[6]) - anche l’ultima barriera alla controversa configurabilità di una “società di fatto”[7] (d’ora in poi, per brevità, anche s.d.f.) tra o con società di capitali e al fallimento in estensione di queste ultime (ex art. 147, comma 5, l. fall.) è stata abbattuta. La prima sezione civile della Cassazione[8] è pervenuta a questo traguardo facendo tesoro di precedenti sentenze di legittimità, ma, da un’attenta lettura della motivazione, si avverte anche l’eco di un importante contributo dottrinale[9] (non citato per rispettare il divieto previsto dall’art. 118 disp. attuaz. c.p.c.). Bisognerà vedere se il suddetto intervento nomofilattico farà cambiare opinione anche all’autorevole dottrina contraria alla ricostruzione dogmatica della “società di fatto tra società di capitali” (e al suo corollario applicativo: il fallimento in estensione dei suoi membri, a prescindere dalla loro “fisicità” e dall’accertamento del loro personale stato di insolvenza) per il timore di legittimare una sorta di «società del fatto compiuto»[10] a scapito dei «paletti preventivi»[11] posti dall’art. 2361, comma 2, c.c.[12] Inoltre, sarà interessante verificare - ma occorrerà attendere anche l’esito del giudizio di rinvio disposto nel provvedimento de quo - se verrà superato il punctum dolens di tale impostazione che, paradossalmente, pare individuare l’affectio societatis «nel fatto di farsi abusare nell’interesse esclusivo degli altri soci, persone fisiche, in una sorta di societas leonina[13]» o di «affectio, per così dire, masochista»[14]. Su quest’ultimo aspetto, stante la cassazione con rinvio alla Corte d’appello per l’accertamento del suddetto elemento costitutivo della società, la partita è ancora aperta. Sul resto lo scontro sarà duro perché l’adesione all’una o all’altra tesi tocca temi di vertice, che da sempre fanno discutere, come (tanto per citare i principali): la prevalenza della forma sulla [continua..]