Il contributo offre una esegesi del nuovo codice degli appalti pubblici, cercando di fornire una possibile risposta ad alcune questioni interpretative.

1. La materia disciplinata dal d.lg. 18-4-2016, n. 50 (secondo l’avviso di rettifica pubblicato sulla G.U. del 15 luglio 2016, n. 164) 1.1 I contratti di appalto e di concessione relativi a opere, servizi e forniture sono attualmente disciplinati dal d.lg. 18-4-2016, n. 50, intitolato: “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”. Sostanzialmente il d.lg. 50/2016 –da alcuni denominato “codice” (e ciò alla luce della definizione di cui all’art. 3/1, lett. uuuu) del citato testo normativo) - “disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture”, nonché le “concessioni di lavori e di servizi” (v.si il già menzionato art. 3/1, lett. dd), ee), ff) uu) e vv)). 1.1.1. Trattasi, quindi, di contratti pubblici di appalti che costituiscono una specificazione di quelli sugli appalti privati disciplinati dal codice civile agli artt. 1655-1677 e 1559-1570[1], nonché, a seconda dei casi, di quelli privati sulla vendita di cose mobili (artt. 1510-1519) ovvero sul lavoro autonomo (artt. 2222-2228) e sulle prestazioni intellettuali (artt. 2229-2238)[2]. (Non compaiono, nel diritto privato, i contratti di concessione). 1.1.2. Il rapporto tra i due insiemi di regole o norme (quelle contenute nel codice civile e quelle contenute nel d.lg. 50/2016) è tra genere e specie e cioè il primo insieme, detto anche di diritto comune, è di carattere generale, mentre il secondo è di carattere speciale (appartiene al c.d. diritto speciale). Da qui la prima differenza: nel rapporto tra “legge generale e legge speciale” si applica la seconda (“Lex specialis derogat generali”), mentre le norme di carattere generale (contenute nel codice civile) intervengono a colmare le lacune del settore del diritto speciale. La seconda differenza è data, come già detto, dall’assenza, nel campo privatistico, dei contratti di concessione di lavori e di servizi. La terza differenza è data dal fatto che, nel campo privatistico, la conclusione dei contratti è libera e avviene secondo le norme di cui agli artt. 1326-1333, mentre nel campo pubblicistico, salvo casi eccezionali, la conclusione dei contratti avviene attraverso procedure pubblicistiche di gara (o procedure “ad evidenza pubblica”) e ciò per salvaguardare il principio della concorrenza per il mercato: da qui il numero, sempre crescente, di norme che disciplinano il settore pubblico. Non solo: nel campo pubblicistico l’iniziativa viene sempre assunta dalle PP.AA. o [continua..]