Le situazioni giuridiche non hanno, o non hanno necessariamente, un fondamento ontologico; ma o derivano dal diritto positivo, da cui vengono estratte o, quando hanno origine da una creazione intellettuale del ceto dei giuristi, assolvono ad una funzione determinata e restano storicamente determinate. L’Autore rileva, tra i vari aspetti presi in esame, come una situazione soggettiva classificabile come di interesse legittimo si colleghi ad ogni atto di esercizio legittimo di un potere, sia esso pubblico che privato, e connoti l’interesse del soggetto passivo a che quel potere sia esercitato nei suoi confronti entro i limiti per i quali esso è conferito al soggetto attivo dall’ordinamento giuridico.

1. Le situazioni giuridiche non hanno, o non hanno necessariamente, un fondamento ontologico; ma o derivano dal diritto positivo, da cui vengono estratte o, quando hanno origine da una creazione intellettuale del ceto dei giuristi, assolvono ad una funzione determinata e restano storicamente determinate. L’individuazione della figura dell’interesse legittimo ha risposto all’esi­genza – storicamente progressiva – di accordare, una volta venuti meno gli organi del contenzioso amministrativo tutela a posizioni soggettive che, in quanto non rientranti fra i “diritti civili e politici”, non potevano riceverla dal giudice ordinario divenuto, in quel contesto, giudice unico. L’esperienza concreta dell’unità della giurisdizione presso il giudice ordinario dopo il 1865 aveva finito per dare, verso gli atti della pubblica amministrazione, una tutela ancor meno efficace di quella offerta dalla previgente giustizia domestica. La cultura giuridica “liberale” ma ancora di tradizione giacobino – bonapartista, riconosceva al potere esecutivo uno spazio di “amministrazione pura” sottratta ad ogni controllo del potere giudiziario, all’in­segna del brocardo per cui “gudicare l’amministrazione è pur sempre amministrare”. La stessa cultura civilistica dell’epoca, di stampo pandettistico e legata a un sistema di diritti cosiddetti titolati (e costruiti secondo gli archetipi del diritto di proprietà e del diritto di credito) non offriva affidabili strumenti per il controllo giurisdizionale dell’esercizio del potere discrezionale della P.A. E non si registrò alcun reale contrasto fra giudice civile e Consiglio di Stato che, ancora inquadrato quale organo di alta amministrazione, esprimeva le decisioni del Sovrano allorché si proilava “difetto di giurisdizione” del giudice ordinario a causa dei “poteri attribuiti dalla legge alla amministrazione” (come si esprime ancora oggi l’art. 4, secondo comma, c.p.c.). Con l’istituzione nel 1889 (vera data di nascita del moderno diritto amministrativo) della quarta sezione del Consiglio di Stato, formalmente ancora all’interno della P.A., iniziò l’oper creativa di quest’organo. E ciò poté avvenire proprio attraverso la creazione, ex-novo, della situazione soggettiva che veniva protetta in quanto dava legittimazione all’esercizio dell’azione di annullamento dell’atto amministrativo ritenuto di essa lesivo. Inoltre, l’elaborazione – per l’epoca arditissima (oggi legittimata dall’art. 97 della Costituzione) – di “potere funzionale” apre la via al sindacato per eccesso di potere ed alla elaborazione delle varie figure sintomatiche dello sviamento dell’atto dalla sua causa tipica. L’iniziale col lateralità [continua..]