Relazione tenuta a Torino il 19 maggio 2017 nell’ambito del convegno su “La discrezionalità amministrativa e i limiti del sindacato giurisdizionale”.

1. La storicità del problema della discrezionalità e la storicità del problema del danno erariale. I nuovi scenari Ringrazio l’Associazione Avvocati amministrativisti, sezione piemontese ed in particolare il suo presidente avvocato Marco Casavecchia, per avermi invitata a partecipare ad una riflessione su di un tema affascinante ed antico, qual è quello della discrezionalità amministrativa, che da più di un secolo appassiona la nostra cultura giuridica. Vorrei iniziare partendo dall’ancora attualissima analisi di Aldo Piras, che negli anni ’60 ricordava come nella «discussione sulla discrezionalità non vi è solo una storicità delle soluzioni ma prima di tutto una storicità del problema». Oggi più che mai, il mutamento epocale che ha assunto la relazione fra autorità, libertà dei singoli, società e diritto pubblico, dimostra la storicità delle varie teorie sulla discrezionalità, che viene declinata seguendo percorsi in parte diversi da quelli tradizionali, a causa delle trasformazioni dell’azione amministrativa ad opera delle liberalizzazioni e della crescente tensione del sistema verso l’efficacia, l’efficienza, il perseguimento del risultato dell’azione amministrativa a scapito della legalità, quanto meno formale. È in effetti cambiato il modo di intendere la cosiddetta discrezionalità del­l’amministrazione, perché sono cambiate le forme, le regole dell’agire amministrativo e ciò pone dei problemi nuovi al giudice nell’esercizio del controllo sui processi decisionali pubblici, tanto che si è correttamente parlato del potere discrezionale come concetto tutto sommato residuale destinato a lasciare più ampio spazio alla capacità di diritto privato delle pubbliche amministrazioni (Benvenuti). D’altro canto, però, se è pur vero che la discrezionalità amministrativa appare recessiva in taluni settori dell’agire amministrativo in cui si espande l’“autonomia” dei soggetti investiti di poteri e funzioni pubbliche, pur sempre funzionalizzata alla cura dell’interesse pubblico, è vero altresì che essa latu senso si presenta, per la prima volta, nello spazio già occupato dalla legge (v. in particolare le c.d. leggi-provvedimento), dagli atti politici, dagli atti di alta amministrazione, cioè in tutti quei settori nei quali era impossibile ipotizzare un controllo giudiziale. È noto, infatti, che in virtù del primato del diritto europeo su quello nazionale e soprattutto degli obblighi di osservanza e conformità alle regole europee che gravano su tutti i pubblici poteri, compreso quello legislativo e giurisdizionale, sono scrutinabili dal giudice nazionale, con un sindacato analogo a quello [continua..]