Con l’emanazione della Direttiva 2005/56/CE il legislatore comunitario ha realizzato un’armonizzazione minimale della disciplina sulle fusioni transfrontaliere intracomunitarie. Alcune consultazioni svolte negli ultimi anni, però, hanno messo in luce l’esigenza di una armonizzazione più intensa. Muovendo dai risultati di tali consultazioni, vengono evidenziate alcune disarmonie che ostacolano l’agevole compimento delle fusioni intracomunitarie sulle quali viene sollecitato l’intervento del legislatore comunitario.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La fusione transfrontaliera: tra diritto alla libertà di stabilimento e concorrenza fra ordinamenti. – 3. L’impatto dell’introduzione della X Direttiva sul “fenomeno” delle fusioni transfrontaliere. – 4. La disciplina della fusione transfrontaliera: un tassello nel quadro del diritto comunitario volto a favorire le operazioni cross-border. – 5. Gli “ostacoli” alle fusioni transfrontaliere. 1. Premessa Per fusione transfrontaliera deve intendersi una fusione fra società di cui almeno una di quelle coinvolte è costituita ai sensi della legge di un diverso Stato. L’operazione, quindi, è soggetta ai limiti derivanti dal diritto internazionale privato, in specie, dall’art. 25, comma 3, della l. n. 218/1995, a norma del quale le fusioni di enti con sedi in Stati diversi hanno efficacia soltanto se eseguite conformemente alle leggi degli stati interessati. Più precisamente, l’o­perazione in parola è ammissibile a condizione che la legge applicabile a tutte le società coinvolte contempli l’istituto della fusione e ne consenta ovvero non ne vieti espressamente l’applicazione anche a società di diritto straniero [1]. Non pare, invece, costituire (sempre) un limite insuperabile la presenza di eventuali incompatibilità presenti nelle singole discipline, qualora sia possibile comporle mediante le normali tecniche internazionalprivatistiche [2]. L’operazione di fusione transfrontaliera, anche laddove risulti ammissibile, è particolarmente complessa sotto il profilo operativo; la sua realizzazione, infatti, richiede il “cumulo” delle diverse leggi applicabili e comporta il sostenimento di notevoli costi di transazione. Il legislatore comunitario, nella prospettiva di agevolare il compimento delle fusioni transfrontaliere intracomunitarie, ad esito un processo non del tutto agevole [3], nel 2005, mosso dai propositi fissati nell’Action Plan del 2003 [4], ha adottato in materia la Direttiva n. 2005/56/CE (c.d. X Direttiva) [5], ora trasfusa nella Direttiva (UE) 2017/1132, capo II, artt. 118 e seguenti [6]. Si tratta di una disciplina che, in quanto contenuta in una direttiva anziché in un regolamento, ha consentito un mero avvicinamento delle diverse discipline nazionali [7], nel senso che non ha condotto alla definizione di un quadro normativo unitario e soprattutto autosufficiente di norme [8]. Sotto questo profilo, viene osservato che la X Direttiva, ancorché enunciasse tra i propri scopi quello di facilitare «la fusione transfrontaliera delle società di capitali» [9], di fatto, essa si è limitata, da un lato, a rimuovere i divieti posti da taluni ordinamenti nazionali alle fusioni transfrontaliere, riconoscendo che tali operazioni costituiscono una [continua..]