Un negozio che appartiene al regno dell’autonomia privata o un atto totalmente vincolato a norme imperative? (parte seconda)

L’Autore, proseguendo nell’indagine circa la natura dei contratti pubblici di appalto (indagine iniziata con l’articolo: “I contratti previsti dal Codice degli appalti pubblici. Parte generale”) cerca di evidenziare le varie differenze che esistono tra i contratti di appalto privati e quelli pubblici. L’indagine è stata condotta alla luce del d.lgs. n. 163/2006 e del ddpr. n. 207/2010. Verrà possibilmente, completata con un terzo articolo che verrà elaborato alla luce della nuova normativa sugli appalti (d.lg. n. 50/2016).

 0. Prima di affrontare il problema della natura giuridica dei contratti di appalto privati ad evidenza pubblica (secondo la qualificazione di M.S. Giannini)[1] o come si dice oggi dei contratti pubblici di appalto (secondo la disciplina dell’art. 3 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lg. 163/2006 e al dpr 207/2010: di seguito, rispettivamente, <> e <>)[2], pare opportuno elencare le differenze più rilevanti tra i contratti privati e quelli pubblici di cui al codice e al regolamento sopra citati.   1. Le differenze tra le due tipologie di contratto comportano che alcuni problemi pratici non hanno ancora trovato sicura soluzione. 1.1. Si cercherà, quindi, di elencare le varie differenze tra i contratti privati e quelli pubblici e ciò al fine di pervenire alla soluzione di alcuni problemi pratici di particolare rilievo. 1.1.1. La prima differenza evidente tra le due tipologie di contratto è data, da una parte, dalla libertà (pur sempre relativa) che i vari soggetti dell’ordinamento giuridico (escluse le PP.AA.)[3]hanno di realizzare degli accordi tra di loro, anche tramite procedure a evidenza pubblica[4] e, dall’altra, dalla obbligatorietà procedurale alla quale le varie PP.AA. sono tenute quando stipulano dei contratti. In sostanza le varie PP.AA., al fine di realizzare gli scopi istituzionali pubblici loro propri, possono sì stipulare contratti con soggetti privati (e, quindi, nell’ambito della normativa codicistica di diritto comune), ma non possono che optare per soggetti evidenziati da rituali procedure di gara (v.nsi: [1] l. 2248/1865, All. F; rd 25-5-1895, n. 350; dpr 1063/62; [2] l. 109/94; dpr 554/99; dpr 34/2000; dm 140/2000; [3] d.lg. 163/2006; dpr 207/2010, il tutto [4] in relazione alle c.d. leggi di contabilità di Stato: rd 2440/23, rd 827/24 ecc. e all’art. 11 cc). Mentre, quindi, in campo privatistico la regola è la libertà di accordo e l’eccezione è data dall’obbligo di contrarre (art. 2597 cc)[5], nel campo pubblicistico avviene l’inverso: i casi di c.d. trattativa privata costituiscono l’eccezione (v.nsi artt. 57 e 221 del codice). 1.1.2. La seconda differenza è data dalla sottoposizione dei contratti pubblici al diritto comunitario (v.nsi direttive 17 e 18/2004/CE e 23, 24 e 25/2014/UE [non ancora recepite in Italia]), evenienza che normalmente non si verifica per i contratti privati. 1.1.3. (a) La terza differenza è data dal contenuto dell’accordo: relativamente libero in campo privatistico (artt. 1322 e segg. cc e relativi ambiti di libertà nel caso di appalti privati) e vincolato (totalmente?) nel campo dei contratti pubblici (v.nsi, nel complesso, il codice e il regolamento nonché il <> in funzione integrativa: l’art. 2/4 del codice asserisce: “Per quanto non espressamente previsto nel presente codice, [continua..]