L’articolo analizza la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 3 luglio 2017 sulla cedibilità dei diritti SOA nell’ambito di una operazione di trasferimento d’azienda.

1 –La cessione d’azienda e fattispecie similari erano disciplinate dagli articoli 51 e 116 del d.lgs. 163/2006 (vecchio codice degli appalti pubblici). 1.1. – Nel nuovo codice (d.lgs. 50/2016, quale modificato dalla l. 96/2017, di conversione al d.l. 50/2017) la precedente normativa è stata, in parte, omessa e, in parte, trasfusa nell’attuale art. 106/1, lett. d), nn. 1), 2) e 3). 1.1.1. – Siccome il Consiglio di Stato, con la sentenza AP n. 3/2017, ha offerto una certa interpretazione, seppur parziale, della normativa del vecchio codice e questa appare adattabile anche al nuovo codice, sembra utile trascrivere gli articoli del vecchio e del nuovo codice relativi ai contratti di cessione di azienda. 1.1.1.1. – Con gli articoli 51 e 116 del d.lgs. 163/2006 era stato disposto, rispettivamente, quanto segue:   * art. 51 Vicende soggettive del candidato dell’offerente e dell’aggiudicatario: 1. Qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’ag­giudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 62, anche in ragione della cessione, della locazione, della fusione, della scissione e della trasformazione previsti dal presente codice.   * art. 116 Vicende soggettive dell’esecutore del contratto (art. 10, comma 1-ter e 36 l. n. 109//94): 1. Le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dall’articolo 1 del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11 maggio 1991, n. 187, e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal presente codice[1]. 2. Nei sessanta giorni successivi la stazione appaltante può opporsi al subentro del nuovo soggetto nella titolarità del contratto, con effetti risolutivi sulla situazione in essere, laddove, in relazione alle comunicazioni di cui al comma 1, non risultino sussistere i requisiti di cui all’articolo 10-sexies della legge 31 maggio 1965, n. 575, e successive modificazioni[2]. 3. Ferme restando le ulteriori previsioni legislative vigenti in tema di prevenzione della [continua..]