Lo scritto affronta la delicata tematica scaturente dalla formulazione dell’art. 163bis l. fall. il quale appare improntato a massimizzare il beneficio per i creditori, massimizzazione spesso minata da proposte concordatarie redatte alla stregua di “pacchetti preconfezionati”

1. Premessa: il nuovo art. 163bis l. fall. e l’impatto della vicenda “San Raffaele” Con l’introduzione – tramite l’art. 2 del D.L. 83/2015 – dell’art. 163bis l. fall., il legislatore pare tener conto dell’esperienza ambrosiana maturata in occasione della nota procedura concordataria riguardante la “Fondazione San Raffaele del Monte Tabor”[1]. In quella sede, l’Autorità Milanese, pur dichiarando aperta la procedura concordataria per cessione di beni, non ha potuto esimersi dal segnalare alcune criticità, tra le quali spicca (almeno per quanto qui interessa) un’impostazione tramite “pacchetto preconfezionato” (si trattava dell’alienazione del “pacchetto azionario” della cessionaria dell’azienda ospedaliera alla cordata IOR-Malacalza). Segnatamente, il Tribunale aveva individuato (su segnalazione del PM) un potenziale conflitto di interessi tra investitori e Fondazione (i primi risultavano sia membri della Newco nella quale sarebbero stati conferiti gli assets principali, sia membri del CDA della Fondazione) in ragione della struttura del contratto “preliminare di cessione di cosa futura” vincolato nel prezzo e che impediva il ricorso a procedure di evidenza pubblica. L’impostazione in parola malcelava quindi il rischio di non “massimizzare” gli introiti a beneficio del ceto creditorio. La disposizione in esame, quindi, prendendo spunto dalle “regole” operative enucleate dal Tribunale di Milano (che ha preteso lo svolgimento di un’ampia pubblicità su scala nazionale) nella menzionata procedura concordataria, ha reso automatico il ricorso alla gara anche quando il concordato preveda già un possibile compratore[2] (tra l’altro, dell’azienda). Si tratta, dunque, di norma che secondo alcuni sarebbe superflua nei casi in cui il debitore non si sia impegnato in alcun modo a vendere all’offerente, ma si sia limitato a raccogliere offerte provenienti da terzi. In quest’ipotesi, infatti, non è mai stata posta seriamente in dubbio la possibilità di “aprire” la vendita al mercato, tenuto  conto di quanto previsto, in tema di concordati liquidatori, anche prima della riforma, dall’art. 182 l. fall., che prevedeva la necessità, in tale tipologia di procedura, di prestare ossequio alle norme procedimentali previste in sede fallimentare. Va però avvertito che, secondo altra impostazione, a prescindere dalla vincolatività dell’impegno per il debitore, quest’ultimo, nel formulare la proposta legata a una certa offerta, di fatto impedirebbe l’apertura al mercato. La problematica era comunque assai sentita nelle ipotesi, come detto, in cui il debitore si era risolto a presentare un piano contenente un’offerta vincolante non solo per il compratore, ma anche per il [continua..]